本期評議：陳新宇陳映芳

文本摘選：羅東

在當代，書籍之外，標準刊于專業(yè)學(xué)術(shù)期刊上的旁觀論文正在成為知識生產(chǎn)、知識積累的一般人另一基本載體?！缎戮﹫蟆u周刊》在圖書評介的標準基礎(chǔ)上試拓展“學(xué)術(shù)評議和文摘”這一全新的知識傳播工作，籌備“新京報中文學(xué)術(shù)文摘服務(wù)所”，旁觀與期刊界，一般人以及“人大復(fù)印報刊資料”《中國社會科學(xué)文摘》等文摘刊物一道服務(wù)中國人文社會科學(xué)事業(yè)。標準

通過搭建學(xué)術(shù)與大眾之間的旁觀橋梁，我們希望將近期兼具專業(yè)性和前沿性的一般人論文傳遞給大家，我們還希望所選論文具有鮮明的標準本土或世界問題意識，具有中文寫作獨到的旁觀氣質(zhì)。

每一期均由相關(guān)學(xué)科領(lǐng)域的一般人專家學(xué)者擔任評議人參與推選。每周五，標準《新京報》B疊報紙“書評周刊”B08版摘選兩篇論文，旁觀其后在新媒體上轉(zhuǎn)載全文。此為第1期的第二篇論文。作者林開健思考的是司法裁判中的“一般人”標準。什么是“一般人”？當我們在日常生活中談起某個案件時說“人之常情”“正常人不會那么做”，實際上所說的人就是“一般人”。它是現(xiàn)代司法審判構(gòu)建的一個符合客觀標準的人，用于衡量行為、認知或義務(wù)的合理性。那么，理性人、正常人或者大多數(shù)人就是“一般人”嗎？作者從移情視角提出了一種新的看法。

以下內(nèi)容，由《法制與社會發(fā)展》授權(quán)全文轉(zhuǎn)載。摘要、參考文獻及注釋等詳見原刊。

作者｜林開健

電影《第二十條》（2024）劇照。

一、引言：“一般人”標準的理論迷障

在法律規(guī)范與生活事實的交互場域中，人始終是法律實踐的核心命題。拉德布魯赫指出：“每種法秩序必然要以一種普遍化的人的形象為邏輯起點?！币虼?，建構(gòu)人格化的“一般人”（或“理性人”）形象作為法律實踐的參照系，構(gòu)成規(guī)范個體行為的必然選擇。在司法裁判中，“一般人”標準的適用俯拾皆是。在沈某某等與于某某等生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案（以下簡稱“沈某某案”）中，法官在判定行為人的注意義務(wù)時就明確指出：“行為人的注意義務(wù)應(yīng)以一般人在特定情形下所應(yīng)達到的注意程度為標準。”該裁判要旨昭示著司法實踐中的一個根本性命題：法律評價始終需要借助“一般人”標準的中介來完成對具體主體的規(guī)范性建構(gòu)。

然而，被頻繁援引的“一般人”標準深陷理論混沌的泥淖。在各部門法中，對“一般人”標準的理論建構(gòu)呈現(xiàn)出諸多理解差異。例如，刑法采納社會一般常識的經(jīng)驗性概念，以社會相當性建構(gòu)歸責(zé)邊界；民法秉持善良家父（bonus paterfamilias）的規(guī)范性理念，預(yù)設(shè)每個主體都具有平等的議價能力，并能理性地判斷風(fēng)險。這種部門法間的理解差異反映出，法理學(xué)未能提供有效的理論工具來調(diào)和規(guī)范與經(jīng)驗之間的張力。其原因在于，法理學(xué)層面的“一般人”的規(guī)范本質(zhì)始終未獲澄明：“一般人”概念究竟是“特定情境下的大多數(shù)人”的統(tǒng)計學(xué)概念，還是“合理的、謹慎的人”的規(guī)范概念？

這種本體論層面的分歧導(dǎo)致“一般人”標準在司法實踐與理論建構(gòu)中存在結(jié)構(gòu)性斷裂。在實踐層面，截至2025年6月14日，在威科先行法律信息庫收錄的11萬余份裁判文書中，“一般人”標準的適用呈現(xiàn)出顯著異質(zhì)性。既有判例對“一般人”概念的表述呈現(xiàn)出“理性人”“普通人”“相關(guān)公眾”等差異化表達，部門法間的語義分歧形成系統(tǒng)性理解差異。在沈某某案中，兩級法院對在相同情境下“一般人”的注意義務(wù)產(chǎn)生了根本分歧，恰如其分地印證了“一般人”標準在操作層面的不確定性危機。理論研究也呈現(xiàn)出碎片化特征。學(xué)者們或致力于建構(gòu)類型化的譜系，或嘗試通過要素解構(gòu)來確定“一般人”標準的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，亦有論者主張回歸常識主義的解釋路徑。碎片化的研究現(xiàn)狀反映出深層悖論：當我們將“一般人”預(yù)設(shè)為統(tǒng)計學(xué)意義上的多數(shù)人時，必然走向經(jīng)驗主義的論證邏輯；而若將其理解為規(guī)范性的“理性人”，則需構(gòu)建先驗性的價值依據(jù)。這種本體論層面的根本分歧導(dǎo)致實踐與理論始終在經(jīng)驗與規(guī)范的兩極間往復(fù)搖擺。

電影《控方證人》（Witness for the Prosecution，1957）劇照。

本文摒棄傳統(tǒng)研究糾纏于“一般人”的本體論屬性的思維定式，轉(zhuǎn)而從認識論維度重新理解其方法論功能，以亞當·斯密的公正旁觀者（impartial spectator）理論構(gòu)建動態(tài)的認知坐標系，揭示“一般人”概念實為在司法場域中經(jīng)驗共識與規(guī)范理性有機融合的認知工具。相較于執(zhí)著于對概念本質(zhì)的形而上學(xué)追問的既有研究，這種范式轉(zhuǎn)換突破了部門法在統(tǒng)計學(xué)意義上的多數(shù)人與規(guī)范性的“理性人”之間非此即彼的選擇，不僅有助于打破各部門法之間對話的堅冰，還為裁判說理提供了可檢驗的論證框架。

二、盲人摸象：“一般人”的概念譜系考察

如前所述，在司法實踐中，對“一般人”概念的表述呈現(xiàn)出碎片化特征。對裁判文書的實證研究表明，在我國司法場域，存在“一般人”“理性人”“普通人”“相關(guān)公眾”等差異化表達。這種術(shù)語混用必然會引發(fā)追問：其究竟是司法慣習(xí)的偶然性差異，抑或反映了更深層的認識分歧？

對此，已有學(xué)者提出：術(shù)語差異表征著規(guī)范主義與經(jīng)驗主義兩種認識論立場的根本性分野。規(guī)范主義路徑沿襲康德式先驗哲學(xué)的傳統(tǒng)，將法律正當性根基訴諸純粹實踐理性，表現(xiàn)為對“理性人”假設(shè)的建構(gòu)；經(jīng)驗主義進路則遵循休謨式實證主義的傳統(tǒng)，主張法律正當性源于對社會實踐的經(jīng)驗歸納，故常將“一般人”與統(tǒng)計學(xué)意義上的“社會公眾”或“一般多數(shù)人”進行概念置換。這種認識論分野導(dǎo)致，在司法實踐中對“一般人”標準的適用呈現(xiàn)出方法論層面的系統(tǒng)性差異。因此，厘清“一般人”標準的法律內(nèi)涵，要么需要在規(guī)范與經(jīng)驗的二元框架中作出抉擇，要么需要通過批判性繼承實現(xiàn)路徑整合。

（一）理性規(guī)范：“理性人”假設(shè)的認知偏誤

在法哲學(xué)的概念光譜中，“理性的”（reasonable）與“一般的”（ordinary）的語義始終存在本質(zhì)性分野：前者指向主體認知能力的理想形態(tài)，后者則表征群體行為模式的統(tǒng)計學(xué)中值。然而，“理性人”與“一般人”的概念分野在司法實踐中遭遇嚴重的混淆。在過失認定、注意義務(wù)認定等領(lǐng)域中，不少裁判者在塑造“一般人”標準時，常不自覺地采用規(guī)范主義的“理性人”概念。此種概念混淆已滲透至學(xué)術(shù)話語體系。諸如“通過建構(gòu)理性人，法官可以尋找社會中一般人在待決案件的場合下將會做出什么決定”的表述，就反映出理論界在“一般人”與“理性人”上的概念混同。這種司法與理論話語的混沌狀態(tài)，實則暴露了裁判者在調(diào)和應(yīng)然與實然維度時的認知失調(diào)。

澳大利亞高等法院在Stingel v. The Queen案中，曾對“理性人”標準和“一般人”標準的規(guī)范功能作出重要界分：以“理性人”標準替代“一般人”標準，將導(dǎo)致法律評價體系的根本性扭曲?！袄硇匀恕背休d著法律系統(tǒng)的規(guī)范性期待，其行為預(yù)設(shè)具有康德哲學(xué)中的絕對命令屬性。在此語境之下，人被預(yù)設(shè)為具有冷靜、自持的特質(zhì)，不會輕易因被挑釁而采取極端行為。“一般人”則植根于人類普遍存在的情感經(jīng)驗基礎(chǔ)，其反應(yīng)強度受制于具體情境中的情感驅(qū)動。這種界分在私法體系中尤為顯著。在私法自治的價值目標下，民法通過規(guī)范主義的“理性人”預(yù)設(shè)構(gòu)建起制度化的行為范式。這種預(yù)設(shè)實為善良家父理念的現(xiàn)代表達，即將羅馬法時期的勤勉注意（diligentia）的倫理要求具象化為可操作的行為尺度，進而轉(zhuǎn)化為在市場交易中可被普遍適用的客觀基準。

《羅馬法史》

作者：[意]朱塞佩·格羅索

譯者：黃風(fēng)

版本：中國政法大學(xué)出版社 2018年9月

然而，這種區(qū)分有時矯枉過正。英國法學(xué)家赫伯特在論及“理性人”標準時，諷刺“理性人”在實踐中被形塑為具有超驗特質(zhì)的主體：“謹慎是‘理性人’的指南，‘安全第一’……是其生活準則……總之，其沒有任何人性的弱點，沒有任何可被挽救的惡習(xí)，沒有偏見、拖拉、心術(shù)不正、貪婪和缺乏理智?！边@種將“理性人”標準推向理想化的建構(gòu)實則導(dǎo)致了規(guī)范預(yù)設(shè)與現(xiàn)實世界嚴重脫節(jié)。司法裁判倘若機械適用超人式的“理性人”標準，那么不僅會產(chǎn)生對行為人的過度理性期待，還可能消解法律規(guī)范與社會共識的價值聯(lián)結(jié)。

不僅如此，在將情感從“理性人”剝離而出的思維之下，還隱匿著理性與情感二元對立的范式。這種范式根植于啟蒙運動以降的理性主義法律傳統(tǒng)。在理性主政的法律國度，情感備受排斥。“聲稱一位裁判者情緒化是一種尖銳的侮辱，意味著其喪失了紀律性、公正與理性?！睂嵸|(zhì)上，倘若我們將理性視為一種認識世界的能力，那么情感并非理性的反義詞。情感思維并不拒斥理性考量。下文將進一步展開討論有關(guān)理性與情感的問題，茲不贅述。

總體而言，理性主義雖成就了法律系統(tǒng)的專業(yè)化，卻在規(guī)范理性與大眾理性間催生出不可調(diào)和的矛盾。韋伯所言的現(xiàn)代性的理性鐵籠在法律領(lǐng)域呈現(xiàn)為專業(yè)話語與生活世界的疏離。為彌合這種疏離，司法實踐通過建構(gòu)“一般理性人”“通常理性人”對理性范疇進行經(jīng)驗性限縮，學(xué)者則嘗試通過理論建構(gòu)使“理性人”轉(zhuǎn)向“合理人”。這種規(guī)范技術(shù)的本質(zhì)在于借助社會共同體的認知來校準法律理性，其依據(jù)在于，“在大多數(shù)情況下，理性人所持的謹慎態(tài)度實際上與一般人的謹慎態(tài)度相一致”。這種從絕對理性向有限理性的轉(zhuǎn)變將行為標準的正當性基礎(chǔ)從個體的理性律令轉(zhuǎn)向了社會成員間的交往理性，從而既維系了法律系統(tǒng)的自治性，又使法律系統(tǒng)能夠通過“合理性”概念漸進吸收社會價值變遷。

然而，“合理性”概念自身的內(nèi)在悖論亟待理論省察。其一，合理性的標準本身就充滿爭議。合理性究竟是指向行為后果的可預(yù)測性，還是指向價值判斷的可接受性？其二，以合理性解釋一般性始終存在內(nèi)在矛盾：若某地域的居民存在一般性的性別歧視觀念，那么司法裁判是否應(yīng)當屈從于“一般人”的這種不合理觀念？

（二）經(jīng)驗常識：“常人”范式的正當性危機

隨著對理性的推崇逐漸式微，為了避免法律概念與規(guī)則的疊床架屋使得法律規(guī)范與大眾的法律認知疏離，摧毀公民守法的根基，經(jīng)驗主義的觀念在將“理性人”轉(zhuǎn)向“合理人”這一折中方案的基礎(chǔ)上，將“一般人”回歸為“常人”?！俺Ｈ恕狈妒皆V諸哈耶克所稱的自發(fā)秩序，植根于社會傳統(tǒng)的常識體系。這種轉(zhuǎn)向在法教義學(xué)層面呈現(xiàn)為“三位一體”的認知框架重構(gòu)：常識作為社會認知的基底性共識，常理承載著共同體的是非判斷范式，常情則內(nèi)化了社群的道德情感結(jié)構(gòu)。正如“于歡案”判決等標志性判決表明的那樣，借助常情要素的裁判能夠有效地實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。這種“三位一體”的框架實質(zhì)構(gòu)成了法律系統(tǒng)與生活世界的意義聯(lián)結(jié)通道。無怪有學(xué)者主張：“在刑法適用過程中，‘常識、常理、常情’借助‘一般人’標準這個針管注入了刑法規(guī)范的機體?！?/p>

“常人”標準的規(guī)范效力的根源在于，“從交往實踐觀看來，常識是交往共同體的共識精神，支撐共同體日常生活的主導(dǎo)價值觀念、意義體系和規(guī)范標準，是大眾借以相互規(guī)約和評判交往行為的尺度”。在主體間性的視角下，常識本質(zhì)上是交往共同體在歷史實踐中形成的共識性知識，其通過集體意向性建構(gòu)社會實在。在這一背景下，法律規(guī)范與生活常識的沖突典例為“許霆案”呈現(xiàn)出的規(guī)范評價分歧，其本質(zhì)上是法律系統(tǒng)的形式理性與生活世界的實質(zhì)理性之間的斷裂。這種斷裂在教義學(xué)層面引發(fā)如下危機：其一，構(gòu)成要件解釋與民眾的預(yù)測可能性相背離；其二，違法性判斷中的社會相當性基準面臨失準；其三，責(zé)任層面的期待可能性標準存在虛置。為了彌合這種斷裂，常識主義刑法觀提出，司法實踐應(yīng)當回歸生活世界，其實質(zhì)是法律系統(tǒng)對生活世界合理性的制度化承認。

電視劇《以法之名》（2025）劇照。

然而，常識主義司法觀仍面臨規(guī)范困境。在現(xiàn)代性語境下，共識基礎(chǔ)逐漸消解，這表現(xiàn)為：第一，共識存在時空局限性。在分化、流動的現(xiàn)代性社會中，常識已經(jīng)被稀釋為地方性知識，其有效性成疑。常理、常情的地方性特征可能導(dǎo)致類案裁判尺度不一。第二，常識不能涵蓋“一般”的意義。自然科學(xué)或社會科學(xué)的某些理論具有反常識的性質(zhì)。量子糾纏現(xiàn)象顛覆經(jīng)典物理的常識，人工智能正在挑戰(zhàn)對因果關(guān)系的傳統(tǒng)認知，公地悲劇、幸存者偏差等理論質(zhì)疑了人類基于直覺和經(jīng)驗形成的常識判斷，科學(xué)革命使得常識的適用性有限。第三，常識面臨證成危機?！俺ＷR所關(guān)的既然是簡單而基本的事實和道理，所以通常無須證明，也不用解釋。”然而，正因為常識的自明性，“一般人”標準成為裁判者逃脫說理論證義務(wù)的借口。第四，常識所塑造的規(guī)范性更側(cè)重于道德或者社會慣習(xí)的規(guī)范性。反常的行為并不一定招致道德的批判，遑論法律的懲罰。

實質(zhì)上，“一般人”概念的本體論困境反映出在教義學(xué)傳統(tǒng)下各部門法在概念建構(gòu)上呈現(xiàn)的內(nèi)在悖論。為使理論接近“一般人”標準的本來面貌，理性被縛上“一般”的韁繩，常識也須受到約束，但這些前綴或限定只是源自理論家的想象馳騁，其不斷累積僅會導(dǎo)致“一般人”標準的面目更為模糊，難以辨認。破解此困局需要引入現(xiàn)象學(xué)方法的范式革新。教義學(xué)的研究范式導(dǎo)致，學(xué)者專注于解釋“一般”的本體論含義，而忽視了“一般人”作為偏正短語，“人”在其中所承載的意義。因此，筆者通過懸置傳統(tǒng)教義學(xué)的理論預(yù)設(shè)，關(guān)照“人”所承載的意義，采用一種現(xiàn)象學(xué)的方法，直觀“一般人”的真實樣態(tài)。

三、范式轉(zhuǎn)換：從“冗余”走向移情

（一）自我指涉：“一般‘人’”的冗余批判

在注意義務(wù)判定基準的問題上，“一般人”標準遭遇概念循環(huán)的困境。例如，在沈某某案中，裁判者需要虛構(gòu)一個與沈某某等人具有相同體力與見識的“一般人”，將其置于與當事人所面臨的處境相似的情境下，嘗試判斷其是否會產(chǎn)生與當事人類似的認知或信念，進而采取與當事人類似的行為，并以此判斷當事人是否應(yīng)當承擔侵權(quán)責(zé)任。然而，問題在于，當裁判者試圖根據(jù)擬制主體的行為模式來建構(gòu)注意義務(wù)的判定基準時，實質(zhì)上已陷入明希豪森困境：為界定X（社會通常性標準或理性標準）而預(yù)設(shè)Y（“一般人”或“理性人”），但對Y的認定又需回歸X的實質(zhì)內(nèi)涵。

具體而言，為了確定注意義務(wù)，裁判者必須首先厘清在沈某某等人所處的境遇中，何為“一般”行為的邊界，由此方可推測“一般人”可能采取的行動。質(zhì)言之，我們試圖透過“一般人”的行為模式來界定“一般”，但“一般人”的行為模式之定義本身又依賴于我們對“一般”的既有理解。這種概念循環(huán)導(dǎo)致對“一般人”的法律擬制淪為同義反復(fù)的修辭游戲。有鑒于此，有學(xué)者提出，所謂“一般人”不過是“一般”屬性的具象化轉(zhuǎn)喻，“一般人”標準并非某種實在標準，“一般人”中的“人”是沒有實際意義的。申言之，語言結(jié)構(gòu)反映了我們理解世界的基本范疇，但這些范疇并不必然對應(yīng)本體論上的實在。在對注意義務(wù)的規(guī)范分析中，在裁判者完成對行為理性程度的判斷后，“人”的符號僅作為冗余的能指存在，其指涉對象已完全消解于“一般”標準的構(gòu)成要件之中。

這種現(xiàn)象學(xué)還原的進路在德國客觀歸責(zé)理論中已獲得印證。《德國民法典》關(guān)于侵權(quán)行為的規(guī)范隱含的客觀歸責(zé)理論正是通過剝離擬制主體，直接訴諸對行為是否偏離社會生活上的必要注意標準的客觀化判斷，來完成對行為人是否存在過失的確認。此種理論演進揭示出法律概念建構(gòu)中的經(jīng)濟性原則：倘若“標準”自身能獨立承載規(guī)范評價功能，擬制主體（“人”）便成為概念的冗余。

電視劇《法律與秩序：特殊受害者》（Law & Order: Special Victims Unit）第二季（2000）劇照。

我們此前的論述已經(jīng)揭示，“一般人”標準未能有效彌合事實判斷與規(guī)范評價之間的張力，自身價值也有待論證。既然如此，當面對沈某某案這類需進行注意義務(wù)裁量的疑難案件時，裁判者應(yīng)依循何種路徑推衍“一般人”標準？學(xué)界當前主要存在兩種解釋范式：第一種范式是個體經(jīng)驗投射。裁判者通過情境模擬機制，將自身置于被評價行為的具體場域，以個體化經(jīng)驗投射替代規(guī)范性判斷。

然而，此說面臨理論困境：其在認識論層面混淆了事實感知與規(guī)范建構(gòu)，在方法論層面導(dǎo)致“一般人”標準異化為裁判者在前見支配下的私人判斷。若主體間的一般性判斷退化為獨白式判斷，那么所謂普遍性標準必將淪為權(quán)力話語的修辭策略。第二種范式是理性主義范式。其認為，道德律令如同數(shù)學(xué)公理般獨立于經(jīng)驗世界而存在，裁判者可以通過純粹理性演繹把握行為的應(yīng)然規(guī)范。據(jù)此，“一般人”標準被解構(gòu)為冗余的修辭，裁判者憑借理性即可把握行為的合規(guī)范性。然而，這種論說忽略了一個根本問題：法律規(guī)范的本質(zhì)恰在于其根植于生活世界的實踐品格，若完全脫離經(jīng)驗基礎(chǔ)，所謂“理性真理”終將墮入概念法學(xué)的形而上學(xué)窠臼。

上述反對意見最終收束為對“一般人”標準的冗余論解構(gòu)：其要么構(gòu)成循環(huán)論證的陷阱，即裁判者需要預(yù)設(shè)“一般”行為模式方能界定“一般人”的行為預(yù)期；要么淪為價值判斷的修辭偽裝，通過所謂客觀標準掩蓋主觀裁量的實質(zhì)。

針對冗余論的解構(gòu)性批判，有學(xué)者辯稱，“一般人”標準具有不可替代的認知功能，為抽象規(guī)范注入生活世界的經(jīng)驗細節(jié)，從而阻卻法律系統(tǒng)與生活世界的疏離。然而，前述關(guān)于理性主義的論述可回應(yīng)這一辯解，即只要我們正確地把握“一般”的概念，對理性進行適當限縮，就無需依賴人格化的想象來引入經(jīng)驗性細節(jié)。因此，這一辯護意見未能有效地瓦解冗余論的批判。

有學(xué)者進一步提出，“一般人”標準通過整體性地理解法律系統(tǒng)，構(gòu)建模范的“一般人”形象。這個形象擁有融貫的品格、個性和氣質(zhì)，裁判者可以根據(jù)“一般人”一貫的態(tài)度來預(yù)測“一般人”在特定情境下的行為。在此理論脈絡(luò)下，對“一般人”的擬制可被視為法律系統(tǒng)維持規(guī)范統(tǒng)一性的工具：裁判者通過整合法典規(guī)范、類案裁判規(guī)則以及社會典型行為模式，系統(tǒng)化建構(gòu)具有規(guī)范品格的標準人格體。遺憾的是，立法文本并未體現(xiàn)出對“一般人”的人格品性的描述。立法文本亦非完美，同一自然人在不同法律關(guān)系中可能分裂出“多重人格”。例如，在交通事故案件中，司機可能因緊急避險在刑法上不構(gòu)成過失，但在民法上仍須進行賠償。這進而導(dǎo)致標準“一般人”或曰“標準人”的設(shè)想崩塌。故此，將法律場域中的“一般人”預(yù)設(shè)為具有本體論一致性的恒定主體，并試圖通過其人格特質(zhì)進行行為推演，只是概念天國下的憑空想象。當基礎(chǔ)概念尚處于模糊狀態(tài)時，任何關(guān)于其司法適用的規(guī)范性主張都將因缺乏元理論支撐而喪失證成基礎(chǔ)。

（二）“一般人”的認知工具論定位

當前學(xué)界對“一般人”標準的本體論研究存在雙重路徑：其一為要素主義進路，試圖通過解剖式的概念分解確立“一般人”標準的構(gòu)成要件；其二為類型化范式，致力于構(gòu)建標準化的行為模型。這兩種路徑雖有助益，卻始終面臨具體適用時的無力。裁判者有時需要借用“一般人”的認知能力，有時卻需要求助于“一般人”的行為能力，而有時甚至被迫介入對“一般人”的感官閾值的規(guī)范性裁量。顯然，對于多元且復(fù)雜的對“一般人”的運用來說，要素主義或類型化的努力只是揚湯止沸。這一困境的根源在于傳統(tǒng)理論對司法認知過程的誤讀。研究者們常將“一般人”標準視為裁判者開展法律解釋或事實認定的標準，然而在作為規(guī)范的“一般人”標準遭遇具體事實時，最終仍需由裁判者對其進行解釋或重構(gòu)，致使規(guī)范預(yù)設(shè)的客觀性被消解。然而，筆者將證明，在司法裁判的三段論中，“一般人”標準的本質(zhì)功能并非提供客觀標尺，而是為裁判者提供用于“設(shè)身處地”的認知工具。

無論是民事裁判還是刑事判決，其本質(zhì)都是裁判者在證據(jù)事實與規(guī)范文本之間展開的一場認知建構(gòu)。這一過程不僅需要完成對事實命題的真?zhèn)伪孀R，還需要在價值判斷維度實現(xiàn)法律人、當事人與社會公眾的認知協(xié)調(diào)。在司法裁判的認知構(gòu)造中，“一般人”標準作為工具，承擔著雙重認知功能：在規(guī)范解釋維度實現(xiàn)對法律文本的意義錨定，在事實認定維度完成對心理狀態(tài)的模擬重構(gòu)。

“一般人”標準作為裁判者理解法律規(guī)范的工具，始終貫穿于法律解釋的全過程。這種工具在法律解釋中具象化為一個不可或缺的標準：裁判者無論是采取文義解釋、目的解釋還是體系解釋，法律含義的最終確定都必須回歸到社會一般成員的共同理解框架之下。

《裁判的方法》（第4版）

作者：梁慧星

版本：法律出版社 2021年11月

梁慧星在論及《消費者權(quán)益保護法》的懲罰性賠償條款可否適用于商品房買賣糾紛時就指出，將商品房的購買者認定為消費者，將商品房買賣視為為了生活需要而購買商品，進而在商品房買賣糾紛中適用《消費者權(quán)益保護法》的懲罰性賠償條款，違背了《消費者權(quán)益保護法》第55條制定時，制裁消費市場上假冒偽劣、缺斤短兩現(xiàn)象的立法目的，屬于“死扣文義解釋”。這種目的解釋與文義解釋的沖突本質(zhì)上仍是對如何理解“消費者”概念的爭議：裁判者應(yīng)秉持立法者在制定法律時所預(yù)設(shè)的“一般消費者”概念，還是基于當代“一般人”的認知來重構(gòu)“消費者”的內(nèi)涵？“一般人”標準作為認知工具的運作在解釋實踐中既鎖定法律文本的語義可能性邊界，又通過“社會標準人”的認知完成價值填充。

在此過程中，即使裁判者采取目的解釋方法探求立法者的規(guī)范目標，其判斷標準也仍須植根于當前社會成員對立法文本的普遍認知與合理期待。法律解釋若偏離“一般人”的理解，超過語義輻射范圍，那么裁判結(jié)果的可接受性將遭受質(zhì)疑。因此，無論采取何種解釋手段，裁判者皆須在特定語言共同體的認知框架內(nèi)，借用“一般人”的理解來完成法律命題的意義生產(chǎn)。

作為司法裁判的小前提，在事實認定層面，司法認知面臨他心難題：“法官作為裁判的主體，需要在一定的認識基礎(chǔ)之上做出裁決，這包括對當事人的內(nèi)心活動形成認識和做出評價?！奔幢惝斚旅袷虑謾?quán)和刑事犯罪的歸責(zé)理論都已轉(zhuǎn)向客觀歸責(zé)主義，對預(yù)見可能性、結(jié)果回避可能性與期待可能性、相當因果關(guān)系的判斷也仍舊需要采納行為人（或“一般人”）的認識與意志要素，無論這個意志究竟是歸屬于行為人還是歸屬于一個“被構(gòu)想出來站在行為人立場上的觀察者”。這要求裁判者必須在事后，將自身置于行為發(fā)生時的狀態(tài)，結(jié)合相關(guān)社會群體的理性認知與行為人的特定知識來進行判斷。正如江某某正當防衛(wèi)案的裁判要旨所示，在對作為正當防衛(wèi)要件的心理狀態(tài)的判定中，“應(yīng)當立足防衛(wèi)時的具體情境，從同年齡段未成年人一般認知的角度”，“結(jié)合同年齡段未成年人在類似情境下的可能反應(yīng)，準確判斷行為人的主觀意圖和行為性質(zhì)”。

換言之，裁判者需要通過認知模擬進行論證：首先建立特定情境的模型，其次運用社會角色理論模擬未成年人的認知圖式，最后完成防衛(wèi)意圖的合理性驗證。這同樣是“一般人”概念的認知功能的深層表達。

因此，“一般人”標準在司法實踐中并非裁判者用以評價行為人的客觀標準，其實際上作為一種方法，規(guī)范裁判者解釋法律、認定事實的活動。這意味著，“司法者應(yīng)當自覺地以標準人的心態(tài)、立場、感受對案件事實進行判斷”?！耙话闳恕备拍顭o論是被用來解釋規(guī)范，還是被用來推知他者意圖、構(gòu)建裁判事實，理解“一般人”之為“人”的關(guān)鍵都在于以“設(shè)身處地”為核心的認知實踐。從現(xiàn)象學(xué)視角審視，“設(shè)身處地”的認知實踐本質(zhì)上是司法中的各主體間共識的建構(gòu)過程。關(guān)鍵在于，這種“設(shè)身處地”的認知實踐屬于何種認知范式？

電影《聞香識女人》（Scent of a Woman，1992）劇照。

（三）移情：“一般人”的認知范式

裁判者在運用“一般人”標準時，首先需要剝離自身的專業(yè)身份，將自身置于案件所處情境之中，突破個體經(jīng)驗視域，繼而將自己具身模擬為他者，重構(gòu)認知圖式，最終生成可普遍化的判斷依據(jù)。這種去個體化與再社會化的過程在韋伯的理解社會學(xué)框架中被界定為設(shè)身處地的再經(jīng)驗（einfühlend nacherlebend），即移情（empathy）。

移情作為人類認知（或心理）的重要機制，涵蓋情感、認知與倫理三個維度：在情感層面實現(xiàn)情緒共振，在認知層面建構(gòu)他者心理模型，在倫理層面維系共同體價值。德語概念einfühlen（移情）的詞源學(xué)解析揭示其作用機理：ein（進入）指向認知立場的轉(zhuǎn)換，fühlen（感受）強調(diào)情感經(jīng)驗的共享。

現(xiàn)代心理學(xué)研究解釋了其運作機制：情感性移情（affective empathy）與認知性移情（cognitive empathy）。情感性移情是情感共鳴的底層機制。初級的情感性移情為鏡像效應(yīng)，即直觀地（可能不自覺地）捕捉并模仿他人的情感。在個體觀察到他人情緒表達時，鏡像神經(jīng)元系統(tǒng)會觸發(fā)無意識的情緒共振。這種神經(jīng)生物學(xué)知識解釋了為何面部表情識別和情感狀態(tài)模仿能構(gòu)成最原始的情感連接。高級的情感性移情意味著深入體驗并共享他人情感，不僅理解他人的感受，還會產(chǎn)生相應(yīng)的情感反應(yīng)（如同情、悲傷或喜悅），可能觸發(fā)助人的親社會行為。

認知性移情指通過有意識地推斷他人心理狀態(tài)（如意圖、信念）來理解他人的機制。它強調(diào)角色扮演或視角轉(zhuǎn)換。認知性移情要求個體主動進行視角轉(zhuǎn)換和心理模擬，通過想象力重構(gòu)他者體驗的意義網(wǎng)絡(luò)，同時保持自我和他者之間的清晰邊界。需要注意的是，上述兩種移情機制在具體的移情體驗中沒有明確的界分，完整的移情過程需要情感性要素與認知性要素的協(xié)同作用。

在他心認知的問題上，移情與類比推理常被混淆。事實上，移情與類比推理是兩種根本異質(zhì)的認知范式。類比推理是理論論（theory theory）的認知工具，其運行機制遵循密爾的因果推斷模型：主體通過內(nèi)省獲取自身心理狀態(tài)與行為的映射關(guān)系（信念P→行為Q），進而將此類因果律推及對他者行為的解釋（行為Q→信念P）。然而，這種理論論無法解釋新生兒為何能夠通過直接觀察他人的行為來感知其心理狀態(tài)。

移情理論則顛覆了此類間接認知范式。在現(xiàn)象學(xué)看來，他者身體的意向性活動（如手勢活動、表情活動）并非心理狀態(tài)的符號表征，而是心靈存在的直接綻出。他人的心靈生活通過其身體行為直接向我們顯現(xiàn)，我們能夠直接在他人的行為和表情中感知到他人的自我，無需通過類比自身經(jīng)驗來推斷。

換言之，我們理解他人并非依賴于對自己心理狀態(tài)的推理，而是通過移情這一直接的感知方式。這種認知是一種直觀的、即刻的認知。我們并不是先看到一張臉，然后推斷出它所表達的情緒，而是直接地從臉紅中感知羞澀，從笑容中感知快樂。裁判者在觀察到當事人顫抖的雙手時，并非通過類比自身經(jīng)驗來推定當事人的焦慮情緒，相反，對焦慮情緒的判斷在知覺場中被直接給予。通過這種方式，我們能夠直接感知并理解他人的情感和意圖，而不是通過理性的推理來間接推斷。這種直接的感知是我們與他人建立聯(lián)系和理解其內(nèi)心世界的重要基礎(chǔ)。

至于移情如何能作為分析“一般人”標準的范式，以及其在司法過程中有何意義，這正是下文所要闡述的話題。

四、移情范式重構(gòu)：司法場域的公正旁觀者

（一）移情認知與評價的司法實現(xiàn)

司法裁判中的移情機制本質(zhì)上是，裁判者通過想象性重構(gòu)來實現(xiàn)認知與評價。它涉及“對他人處境的反思，（移情者）通過想象構(gòu)建出他人當前（或過去、未來）的情境，并推測若自己處于他人的立場會有何種感受”。在司法判斷的認知構(gòu)造中，移情機制通過遞進式四階程序?qū)崿F(xiàn)其認知與評價功能。

在階段一，裁判者須進行情境構(gòu)建。裁判者須完成認知轉(zhuǎn)換，首先懸置專業(yè)判斷前見，繼而重構(gòu)案件發(fā)生時的原始情境。例如，在正當防衛(wèi)案件中，裁判者須通過證據(jù)鏈還原沖突發(fā)生時的空間布局、時間序列與行為互動模式，使認知基礎(chǔ)回歸至行為發(fā)生時的客觀情境之中。

在階段二，裁判者須展開角色重置。此階段要求裁判者進行認知視角的轉(zhuǎn)換，其核心在于建構(gòu)與案件主體相符的感知框架。以未成年人案件為例，裁判者須模擬特定年齡段個體的認知能力與情緒反應(yīng)特征，從而避免成人中心主義的判斷偏差。

在階段三，裁判者須展開具身模擬。裁判者將自己的反應(yīng)與被移情者的反應(yīng)進行比較，識別它們的相似之處和差異。在階段四，裁判者須進行合宜性（propriety）判斷?；诒容^，裁判者形成評判。如果移情者的感情與被移情者的感情相一致，那么移情者就會產(chǎn)生愉悅的認同感，被移情者的行為就是合宜的；如果兩者的感情之間存在較大分歧，那么移情者可能產(chǎn)生不悅的否定感，被移情者的行為就是不合宜的。

然而，問題在于，司法場域中的移情機制面臨根本性張力：一方面，通過移情的認知與判斷不可避免地包含情感的要素。裁判者的合宜性判斷本質(zhì)上是情感態(tài)度的表達。如何實現(xiàn)情感判斷與法律規(guī)范系統(tǒng)的兼容性，構(gòu)成法哲學(xué)領(lǐng)域中情感與理性間張力的難題。另一方面，作為理解他者心智的認知工具，移情機制在運作時天然受制于主體間的生活世界隔閡。在裁判者面對擁有不同歷史背景、價值體系的行為主體時，生活世界的異質(zhì)性將導(dǎo)致移情立場偏頗以及移情效能衰減。正如休謨所言，個體化視角下的情感判斷無法形成合理交談的基礎(chǔ)。更重要的是，移情立場的偏頗可能使裁判者的判準游離不定，折損司法的權(quán)威?？梢姡痉ㄒ魄樗媾R的根本性挑戰(zhàn)是：基于個體情感投射的私人認知如何轉(zhuǎn)化為具備普遍規(guī)范性的法律判斷？

需要說明的是，這類難題非司法移情所獨有，道德判斷面臨同樣的難題。自啟蒙運動以降，一種以理性為核心的道德觀念逐漸占據(jù)主導(dǎo)地位。其核心在于堅信存在客觀的道德真理，并強調(diào)理性是認識這些真理的首要途徑。這種思想譜系可追溯至蘇格拉底的“美德即知識”命題，其通過將道德判斷轉(zhuǎn)化為理性認知問題，確立理性在道德領(lǐng)域的優(yōu)先地位，并蘊含了后來被稱為道德實在論的元倫理學(xué)立場的基本精神。在某些強理性主義的道德實在論者看來，道德律令類似于幾何公理，具有客觀性，我們可以通過純粹的理性思辨和演繹來把握道德律令。

正如前文所述的理性主義范式對“一般人”標準的批判那樣，這種強調(diào)道德律令可由純粹理性把握的觀點認為，裁判者可以通過純粹理性演繹把握行為的應(yīng)然規(guī)范，進而確定行為的“一般”標準。古典自然法學(xué)家的理論反映了這種主張，其將法律視為對某種客觀秩序（如宇宙秩序或人類本性）的理性反映，并主張通過理性探究和邏輯推演來把握正義的本質(zhì)。

《法理學(xué)十六講: 主題與理論》

編者：張騏 等

版本：北京大學(xué)出版社 2024年8月

與之相對，道德情感主義的傳統(tǒng)認為，對道德善惡的感知不能僅憑理性推導(dǎo)，更需要經(jīng)驗與情感。按照這一說法，道德事實并不存在，道德判斷的本質(zhì)也并非事實認知，而是主體由行為品質(zhì)引發(fā)的愉悅或痛苦的情感反應(yīng)。這種區(qū)分揭示了道德判斷的生成機制：當特定品質(zhì)引發(fā)愉悅的贊許情感時，行為即被認定為善行；當特定品質(zhì)引發(fā)痛苦或不悅的譴責(zé)情感時，行為則被視為惡行。這一過程完全獨立于理性推理。

道德情感主義通過這種方式將情感融入了道德判斷，并將道德判斷立足于移情所產(chǎn)生的道德情感。然而，道德情感主義需要回答司法移情所面臨的難題。基于個體移情機制的情感反應(yīng)具有強烈的語境依賴性與主體相對性。不同判斷主體在面對同一行為時，其移情產(chǎn)生的道德情感可能呈現(xiàn)不可通約的差異性。這種差異性使得道德判斷的普遍有效性遭受質(zhì)疑。因此，道德情感主義必須回應(yīng)：如何構(gòu)建具有主體間可公度性的情感校準機制？是否存在超越個體經(jīng)驗的情感生成路徑，使道德判斷既保持道德情感主義的經(jīng)驗根基，又具備理性主義的規(guī)范力量？

休謨的一般觀點理論為此困境提供了規(guī)范性“解藥”。為了使得道德判斷具有可公度性，休謨提出，我們必須“確定一些穩(wěn)固的、一般的觀點，并且在思考中將自己置于這些角度”。這種視角便是一般觀點的視角。舉例來說，采取不同的視角觀察硬幣，觀察者將觀察到不同的形狀，但硬幣原本的形狀卻不會因觀察的角度而產(chǎn)生改變。正確的方式是，根據(jù)從普遍認可的視角出發(fā)所觀察到的畫面來確定硬幣的真實形狀。采取一般觀點要求人們超脫個人在特定情境中的特殊利益和情感偏見，“選擇一個與他人相共通的觀點”，“打動人類結(jié)構(gòu)中的某種普遍的原則”，對品質(zhì)或行為作出一般的判斷和評價。質(zhì)言之，其核心要義在于建構(gòu)復(fù)合認知結(jié)構(gòu)：第一層級保留移情機制的具身性特征，允許裁判者進入特定主體的情境化體驗；第二層級則通過哲學(xué)反思確立超越性視角，使個體差異化經(jīng)驗所承載的道德判斷在規(guī)范性框架中獲得可公度性。

（二）作為公正旁觀者的“一般人”

為了進一步確保認知與評價的普遍性，休謨引入了一般觀點的人格化形象——明智旁觀者（judicious spectator）。休謨指出：“擁有明智旁觀者的洞察力是人生活的核心特質(zhì)。”在他看來，我們只要堅守旁觀者的立場，便能夠得出關(guān)于善惡的正確判斷。司法移情的認知差異本質(zhì)上是視角差異：裁判者的生活世界構(gòu)成其移情運作的認知基礎(chǔ)，而不同主體的經(jīng)驗圖式則形成差異化的解釋框架。此時，前述硬幣觀察者的隱喻便轉(zhuǎn)化為居中裁判的司法認知模型，即各方訴訟參與者如同從不同角度觀察硬幣形狀的觀察者那樣。司法裁判的正當性則源于確立統(tǒng)一的“認知投射平面”，這個“平面”須同時滿足兩個條件：既要克服個體經(jīng)驗的碎片化，又不能墮入抽象理性的真空。

在休謨之后，斯密將明智旁觀者轉(zhuǎn)化為公正旁觀者，實現(xiàn)了對經(jīng)驗與規(guī)范的整合。斯密構(gòu)建的“公正旁觀者”概念旨在幫助個體形成主體間的、可普遍化的道德判斷。在這樣的道德判斷中，個體必須將自己一分為二：一個是旁觀者，另一個是行動者。旁觀者擔任評判者的角色，行動者則是被評判的對象。我們?nèi)绻芟胂笠粋€公正的旁觀者對驅(qū)動我們行為的動機和情感表示認可，那么就會完全認可自己的情感和動機，并贊同自己的行為。如果情況相反，我們就會接受旁觀者的反對意見，并對自己的行為進行反思?？梢姡杂^者代表“我們心中的正義……是我們行動的偉大的判官和仲裁者”。

然而，公正旁觀者并非獬豸那樣的僅憑觸角便能明辨是非的神明，而是每個人都可欲且可及的不完美的角色。換句話說，公正旁觀者是無偏私的，其了解待評價情境的具體環(huán)境，以及行動者的感受和特點。然而，其并非無所不知，也當然無法時刻保持冷靜與克制，而是具有正常人的尋常情感。其根據(jù)自己對行動者之所為的態(tài)度作出評價，這種態(tài)度既受到所在社會的習(xí)俗及社會觀點的影響，也會被根植于人性中的趨利避害的欲望所左右。就此而言，公正旁觀者只不過是一個對于所要評價的個人或行為不具利害關(guān)系的通常的觀察者而已。

在司法裁判的場域，“一般人”“是法官擬制的中立的、獨立的判斷者”，這個形象作為一種認知工具，充當了“個案中法官的判斷標準”。換言之，公正旁觀者的形象實際上早已深嵌于司法實踐的毛細血管，卻遭遇理論上的盲視。從“理性人”到“合理人”，從“社會相當性”到“常情常理”，這些教義學(xué)范疇的本質(zhì)皆是對公正旁觀者的認知功能的差異化表達。在司法實踐中，“一般人”標準的本質(zhì)功能正是通過制度化的認知程序?qū)⑺姑艿墓杂^者的道德哲學(xué)命題轉(zhuǎn)化為可操作的裁判技術(shù)。裁判者通過建構(gòu)中立的公正旁觀者形象，將碎片化的生活經(jīng)驗轉(zhuǎn)化為可普遍化的規(guī)范依據(jù)?！耙话闳恕睒藴实乃痉üδ懿辉谟谔峁┬袨榉妒降臉藴蚀鸢?，而在于建構(gòu)動態(tài)的認知坐標系。

重構(gòu)后的認知模式與傳統(tǒng)范式存在何種本質(zhì)區(qū)別？傳統(tǒng)法學(xué)理論將“一般人”標準預(yù)設(shè)為客觀的行為標尺，試圖通過統(tǒng)計學(xué)均值或理性模型錨定普適性標準，卻陷入自我指涉的認知困境——裁判者既需預(yù)設(shè)一般行為來界定“一般人”的行為預(yù)期，又反向依賴“一般人”概念推導(dǎo)行為的規(guī)范性邊界。這種循環(huán)論證的邏輯陷阱本質(zhì)上源于對“人”這一概念的認知功能的誤讀：將“一般人”異化為獨立于裁判過程的先驗實體，忽視“一般人”標準作為司法認知中介的工具屬性。移情范式的重構(gòu)徹底顛覆了這一預(yù)設(shè)。

由此出發(fā)，“一般人”標準不再扮演絕對化的行為規(guī)范的角色，而是轉(zhuǎn)化為司法認知的動態(tài)坐標系。裁判者在個案裁判中，既需要借助“坐標原點”（如行業(yè)慣例、歷史判例）校準經(jīng)驗基礎(chǔ)，又需要通過“坐標延伸”（如情境模擬、視角采擇）實現(xiàn)規(guī)范與事實的動態(tài)調(diào)適。以江某某正當防衛(wèi)案為例，裁判者并非機械比對抽象的行為模板，而是啟動制度化的移情程序，將自己代入未成年防衛(wèi)者遭受持續(xù)性精神壓迫的微觀情境，進而將這種具身體驗導(dǎo)入《刑法》第20條“明顯超過必要限度”的規(guī)范框架，在“未成年人認知特征”與“社會相當性標準”的交互中建構(gòu)裁判依據(jù)。這種理論建構(gòu)有效回應(yīng)了前文所述的冗余論困境：司法認知中的“一般人”標準并非循環(huán)論證的修辭工具，而是通過移情機制的認知重構(gòu)，將經(jīng)驗判斷升華為規(guī)范命題的認識論裝置。裁判者在援引“一般人”標準時，不再思辨何謂一般行為，而是追問如何建構(gòu)一般性認知與評價。

（三）“一般人”的認知特征

通過移情范式的重構(gòu)，“一般人”標準的本質(zhì)屬性彰顯為韋伯式的理想類型。這種思維工具既非對經(jīng)驗現(xiàn)實的機械摹寫，亦非純粹先驗的理性建構(gòu)。其并非目的，而是手段。哲學(xué)話語中的“公正旁觀者”概念在轉(zhuǎn)入司法場域時，便轉(zhuǎn)化為裁判語言中的“一般人”標準。該標準具有如下認知特征：

第一個特征是無偏私性。“一般人”的概念既非純粹抽象理念亦非具體經(jīng)驗個體，而是充當了具有公共視角的認知坐標系。斯密對價值評價中的自我分裂的分析揭示了“一般人”標準的運作機制：個體在將自身分解為行動者和旁觀者時，實則在意識中構(gòu)建了具象化的判斷參照系。這種分裂通過主體間性視角下的模擬來實現(xiàn)價值衡平。在司法語境中，裁判者正是通過這種技術(shù)突破生活世界的隔閡困境。

第二個特征是社會嵌入性。斯密敏銳指出，旁觀者的判斷必然受社會習(xí)俗浸染。一方面，“一般人”標準“反映了或內(nèi)化了這個社會有關(guān)什么行為可以認同、值得認同的一般標準”，即社會共同體的規(guī)范認知。另一方面，這一洞見在司法領(lǐng)域獲得制度性升華。由此可見，司法中的“一般人”并非超越時空的絕對中立者，而是特定法秩序孕育的規(guī)范性存在。其認知基礎(chǔ)由三個維度構(gòu)成：由現(xiàn)行法律體系的規(guī)范結(jié)構(gòu)架構(gòu)的共時性維度，由指導(dǎo)性案例制度、類案檢索制度等制度共同沉淀的歷時性維度，以及由訴訟程序塑造的言說情境構(gòu)建的交互性維度。這種嵌入性確保裁判者的移情既根植于現(xiàn)實土壤，又受制度框架約束。

第三個特征是人本特質(zhì)。斯密的公正旁觀者理論在司法領(lǐng)域展現(xiàn)出獨特的人性化維度，其核心在于將法律判斷的正當性錨定于真實的人性。一方面，公正旁觀者并非全知全能的神性存在，而是具有情感波動、認知局限的普通人；另一方面，公正旁觀者還具有對于正義、是非曲直的人性本能判斷。這種不完美的人性恰是司法權(quán)威的源泉：裁判者宣稱依據(jù)“一般人”標準作出裁判的過程，本質(zhì)上是啟動程序理性的生成機制的過程，也是裁判者通過證據(jù)開示、質(zhì)證辯論等程序，運用具有公共效力的規(guī)范依據(jù)（即“一般人”標準）對碎片化的個體敘事（如當事人的陳述）進行規(guī)范性評價的過程。

這些認知特征決定了“一般人”標準既非先驗設(shè)定的完美模板，亦非經(jīng)驗數(shù)據(jù)的簡單堆砌，而是一種在程序互動中持續(xù)再生的活的規(guī)范。正是其動態(tài)性與適應(yīng)性，使其能夠同時滿足部門法的規(guī)范預(yù)期、社會認知的演進需求及人性復(fù)雜性的包容要求。以英美法實踐為例，reasonable man向reasonable person的話語轉(zhuǎn)換不僅是裁判修辭上的調(diào)整，更是法律話語對社會性別觀念進步的回應(yīng)和吸納。在“昆山反殺案”中，公安機關(guān)借助“社會一般人的認知水平”的論證，克服以往正當防衛(wèi)適用的保守化傾向，激活了正當防衛(wèi)條款。這些案例共同闡明了“一般人”標準如何通過其自身的完善有效地促成正義的實現(xiàn)?？梢?，在司法場域中，“一般人”標準的生命力正源于其對人性復(fù)雜性的動態(tài)包容與制度性馴化。

五、三階認知程序：移情范式下“一般人”的制度化運作

“一般人”標準展現(xiàn)的無偏私性、社會嵌入性與人本特質(zhì)三個特征本質(zhì)上揭示了規(guī)范建構(gòu)的深層需求：法律判斷既要扎根于歷史傳統(tǒng)的經(jīng)驗沉淀，又須回應(yīng)人性維度的情感訴求，還要通過程序裝置克服認知偏頗。這三個特征并非孤立存在，而是共同建構(gòu)起司法認知的三階遞進程序：情境模擬—視角轉(zhuǎn)換—價值校驗。情境模擬通過對歷史背景的詮釋實現(xiàn)生活經(jīng)驗的規(guī)范轉(zhuǎn)化，為視角轉(zhuǎn)換提供認知基礎(chǔ)；視角轉(zhuǎn)換借助主體重構(gòu)消解認知偏見的系統(tǒng)性風(fēng)險，為價值校驗創(chuàng)造前提；價值校驗依托反思平衡協(xié)調(diào)多元價值訴求，并通過經(jīng)驗積累反哺裁判者的規(guī)范性移情能力。三者構(gòu)成了對“一般人”標準的認知的解釋學(xué)循環(huán)。下文將依循情境模擬—視角轉(zhuǎn)換—價值校驗的認知程序展開體系化闡釋。

（一）情境模擬：歷史經(jīng)驗的司法轉(zhuǎn)化

司法情境模擬本質(zhì)上是裁判者通過激活并運用自身的前見，在與案件事實的對話中，實現(xiàn)歷史經(jīng)驗向規(guī)范命題的轉(zhuǎn)化。“一般人”概念的經(jīng)驗性本質(zhì)體現(xiàn)為三個面向——它既是歷史傳統(tǒng)、地方性知識的沉淀物，又是具體情境的建構(gòu)物。質(zhì)言之，裁判者須在歷史傳統(tǒng)與當下經(jīng)驗的張力中展開詮釋學(xué)實踐。在此，裁判者既非凌駕于歷史傳統(tǒng)之上的絕對中立者，亦非受困于個體經(jīng)驗的封閉獨白者，而是在前理解與案件事實的對話中，通過不斷修正自身視域，促成規(guī)范意義的動態(tài)生成。

1. 歷史傳統(tǒng)的制度性沉淀

《社會科學(xué)方法論文集》

作者：[德]馬克斯·韋伯

譯者：閻克文 姚燕

版本：上海人民出版社 2022年11月

“一般人”標準絕非價值中立的自然事實，而是特定文明的規(guī)范結(jié)晶。在宏觀的維度上，它體現(xiàn)著某個時代的社會文化現(xiàn)象的內(nèi)在邏輯和規(guī)則，是“現(xiàn)代物質(zhì)的與精神的文化生活中那些普遍存在的獨有特征歸并到一個我們認為是自足的模板中”的產(chǎn)物。在司法語境中，這種歷史性包含三層次的制度化轉(zhuǎn)化：第一層是文化慣習(xí)的法律升華。例如，正當防衛(wèi)制度的司法適用在“昆山反殺案”等標志性案件的推動下迎來了重大轉(zhuǎn)向。

電影《第二十條》（2024）劇照。

這一轉(zhuǎn)向的深層意義恰恰在于，它反映并引導(dǎo)了“一般人”標準的變遷：最高人民法院提出“法不能向不法讓步”原則，正是將社會公眾對防衛(wèi)邊界的新共識正式確立為司法的判斷基準。在這種意義上，所謂“一般人”標準其實是對社群的公共視角的一種簡化表述。特定社會群體的成員當處在觀察同伴行為的情境下時，依據(jù)上述制度化的背景信息，會對正常行為模式作出預(yù)期或判斷。這種歷史維度使“一般人”標準成為傳統(tǒng)的流動載體。

2. 地方性知識的吸納

在司法治理規(guī)模龐大的國家，“一般人”標準在司法裁判中呈現(xiàn)地方性知識的維度。具體而言，由于區(qū)域間的人文、習(xí)慣與發(fā)展差異，即便是同案同判的法治理想也需要包容差異化判決。裁判者須根據(jù)具體的社會經(jīng)濟生活條件，作出在當?shù)胤秶鷥?nèi)合情合理的判決，即實現(xiàn)從法的安定性到社會妥當性的轉(zhuǎn)化。

這一維度在彩禮返還糾紛的裁判實踐中展現(xiàn)出獨特的轉(zhuǎn)化邏輯。在彩禮返還糾紛中，裁判者的目光不得不在關(guān)于財物往來的地方婚俗與《民法典》第1042條規(guī)定的“禁止借婚姻索取財物”原則間來回流轉(zhuǎn)。《最高人民法院關(guān)于審理涉彩禮糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2024〕1號）第5條中的“綜合考慮彩禮給付方所在地居民人均可支配收入”“結(jié)合當?shù)亓?xí)俗”等規(guī)定正是地方性知識在動態(tài)平衡中融入規(guī)范秩序的漸進演化的例證，這種演化的本質(zhì)是通過篩選、重構(gòu)，將分散的地方經(jīng)驗升華為有普遍效力的裁判規(guī)則。

3. 具體情境的規(guī)范性建構(gòu)

公正旁觀者需要充分了解實情，意味著“一般人”標準的運作包含了情境化的認知建構(gòu)過程。哲學(xué)詮釋學(xué)揭示，任何理解都是視域融合的產(chǎn)物。司法場域中的情境建構(gòu)則包含證據(jù)材料的敘事整合（將碎片化的案件事實重構(gòu)為具有規(guī)范意義的法律故事），角色期待的制度設(shè)定（通過法律要件預(yù)設(shè)行為標準），程序互動的視角融合（借助法庭辯論實現(xiàn)當事人認知立場的交互矯正）。這種建構(gòu)性在消費者權(quán)益訴訟中尤為顯著。裁判者須在具體交易情境中，通過考察商品特性、行業(yè)慣例等因素，動態(tài)建構(gòu)對“消費者”概念的合理認知框架。

《眼與心·世界的散文》

作者：[法] 莫里斯·梅洛-龐蒂

譯者：楊大春

版本：商務(wù)印書館 2019 年6月

具身模擬為這種認知實踐注入了鮮活的具身維度。人類的認知并非純粹的邏輯運算，而是深深植根于身體的感知與經(jīng)驗之中。身體是心靈進行思考的依據(jù)，在塑造心靈的過程中扮演著構(gòu)成性的角色。身體的狀態(tài)與所處的環(huán)境時刻塑造著個體的思想與判斷。通過具身模擬來重新體驗案發(fā)時當事人的身體感受，能夠激活那些未被明確記錄但至關(guān)重要的情境信息。

電影《少年的你》（2019）劇照。

在江某某正當防衛(wèi)案中，在裁判者認定未成年人防衛(wèi)時的心理狀態(tài)時，防衛(wèi)場景的空間壓迫感、時間緊迫性、對肢體沖突的力度感知等無法被筆錄固化的情境要素，恰恰構(gòu)成判斷是否“明顯超過必要限度”的關(guān)鍵依據(jù)。在司法移情的認知與評價過程中，裁判者被允許在程序理性的規(guī)制下，通過情境重構(gòu)激活那些沉默于證據(jù)文本之外的生活經(jīng)驗，使法律判斷成為連通規(guī)范世界與生活世界的意義橋梁。裁判者在通過移情重構(gòu)案發(fā)現(xiàn)場時，具身化體驗廁所的狹小空間加劇的心理壓迫感以及面對多人施暴的應(yīng)急心態(tài)，使自身擺脫法律規(guī)范中的抽象概念的桎梏。裁判者得以通過情境模擬將這種具身體驗導(dǎo)入司法裁判，在感官經(jīng)驗中思考個案中的正義。這種身體化的認知重構(gòu)本質(zhì)上打破了主客二分的認識論傳統(tǒng)，將司法判斷從審視者的上帝視角拉回參與者的生活世界。

情境模擬的三個面向使得“一般人”標準的運作保持著經(jīng)驗與規(guī)范的雙向流動，完成歷史經(jīng)驗向司法規(guī)范的轉(zhuǎn)化。

電視劇《勝者即是正義》（2012）劇照。

（二）視角轉(zhuǎn)換：移情偏見的程序凈化

司法認知中的視角轉(zhuǎn)換本質(zhì)上是對人類理性有限性的制度性回應(yīng)。從旁觀者的角度出發(fā)作出判斷，就意味著以坦率且公正的視角去考慮一種情形，也就是站在親身經(jīng)歷該情形的那個人之外的其他人的立場來看待問題。因此，在涉及該情形的各方人員之間，“一般人”應(yīng)是公正的，因為其并沒有什么特別的理由去偏向于某一方。因為其無利害關(guān)系的立場，引發(fā)行為主體情感的事物與其并不具備關(guān)聯(lián)，故行為主體的行為產(chǎn)生的后果無法影響“一般人”。然而，作為“一般人”的塑造者的裁判者并非不食人間煙火的裁判機器。裁判者宣稱的“公正中立”實為制度性擬制，無論如何，裁判者其實難以完全擺脫具身認知的烙印。

1. 移情的偏見

一方面，個體存在熟悉偏見，傾向于對熟悉的人產(chǎn)生移情，而對陌生之人則存在移情障礙。曾就職于美國聯(lián)邦最高法院的科爾比的自我剖白印證了這一困境：“在運用法律原則權(quán)衡各方利益時，裁判者自然會傾向于同情——并因此更重視——那些在境遇與經(jīng)歷方面同自身最為接近之人的感受與利益?！毕鄬Χ?，裁判者更易與在職業(yè)背景、教育經(jīng)歷方面和自己相近的當事人產(chǎn)生認知共振，而對于和自己迥異的人，則可能面臨移情障礙。實證研究證實了這一觀點。在關(guān)乎職場性別歧視的案件中，男性裁判者作出有利于歧視指控方（通常是雇員）的裁決的概率會低約10個百分點。

這種熟悉偏見的核心在于移情者與被移情者之間一種深層的、可通過認知建立的心理連接。這種連接主要體現(xiàn)在共同的偏好、態(tài)度和興趣上。對于司法裁判而言，這意味著裁判者在進行移情判斷時，可能會不自覺地被這些內(nèi)在的熟悉性所吸引，導(dǎo)致判斷出現(xiàn)偏倚。裁判者既可能因為與檢察官同為法律職業(yè)共同體成員而在移情思考中對檢察官的觀點有所偏向，又可能因性別、出身背景方面的相似性而在移情時對被告的犯罪動機產(chǎn)生偏私。

另一方面，移情的喚醒需要具體的情境與線索作為質(zhì)料，因此，人們在直接情境中更有可能對受害者產(chǎn)生移情偏見，即此時此地偏見。相比起簡單羅列自然災(zāi)害受害者的數(shù)字，直觀地展現(xiàn)洪水、地震災(zāi)民和難民，特別是兒童的悲慘生活的圖片，能夠更好地激發(fā)人們的親社會行為。在刑事案件中，“有這么一種傾向：如果受害人形象已經(jīng)被長期淡忘，人們會轉(zhuǎn)而去同情那些現(xiàn)在成為注意焦點的罪犯”。此時此地偏見實際上是移情片面性的表現(xiàn)，裁判者在訴訟中只對在場的一方產(chǎn)生移情，為在場者的遭遇所觸動，卻忽視了不在場者的存在，忽略了其境遇、想法和情感。

2. “一般人”的視角轉(zhuǎn)換

裁判者通過個體化經(jīng)驗把握他者意識，必然遭遇個體化經(jīng)驗無法穿透生活世界的隔閡的困境。這種因個體經(jīng)驗局限而產(chǎn)生的認知壁壘在“塔米爾·賴斯案”與江某某正當防衛(wèi)案的裁判結(jié)果中呈現(xiàn)出顯著對比。在“塔米爾·賴斯案”中，司法系統(tǒng)以涉事警官的行為符合理性警官（reasonable officer）標準為由，為警察的暴力與種族歧視行為開脫，拒絕起訴實施槍擊的警察。這實則暴露出司法系統(tǒng)在適用法律理性和檢方在投射個體經(jīng)驗時與公眾生活世界的疏離。在“一般人”看來，在公園手持玩具槍玩耍的黑人兒童顯然不具備任何法律意義上的危險，但檢方未能穿越自身經(jīng)驗，完成從自我向社會共同體中“一般人”的轉(zhuǎn)換。在江某某正當防衛(wèi)案中，裁判者正是意識到這種年齡與認知的代際鴻溝，避免僅依賴個體經(jīng)驗投射來解讀未成年人的“過激”反應(yīng)，才得出了恰當?shù)慕Y(jié)論。具體而言，為祛除偏見，裁判者需要通過以下方式完成視角轉(zhuǎn)換：

其一，裁判者需要通過信息充分來消除認知偏見。在司法裁判中，一方面，如前文所言，裁判者須盡可能全面地獲取案件的背景信息，以超越個人生活的局限，切換到他人的生活視角。另一方面，裁判者須通過學(xué)習(xí)，將陌生轉(zhuǎn)變?yōu)槭煜?，從而緩解和消除熟悉偏見?/p>

人往往傾向于從固有的視角觀察世界，但人并非被外因完全決定的物，而是能動的個體，在不斷的選擇中定義自己。在移情的過程中，全面接納和理解不同信息是克服偏見的關(guān)鍵。在斯密看來，旁觀者須盡可能地收集并擁有所有信息，“必須關(guān)注當事人處境中的所有細枝末節(jié)，同時還要盡可能充分地體會當事人的處境”。延伸這一原理，在司法裁判中，裁判者需要盡可能地獲取案件的背景信息，方能超越主體間生活世界的隔閡，移情他者。在這一過程中，裁判者需要通過學(xué)習(xí)來將陌生轉(zhuǎn)變?yōu)槭煜?，從而消除熟悉偏見。實證研究的成果印證了這一觀點：育有女兒的事實使得男性裁判者在對性別相關(guān)案件的態(tài)度上有所轉(zhuǎn)變。這一影響的內(nèi)在機理則是學(xué)習(xí)理論：育有女兒的裁判者之所以支持女性權(quán)利，是因為育有女兒這一事實使得裁判者開始學(xué)習(xí)女性事務(wù)，掌握女性視角，從而改變此前的看法。

其二，裁判者需要通過公共視角消除情感偏見。司法移情的本質(zhì)是，裁判者在信息完備的基礎(chǔ)上建構(gòu)距離化情感模擬。移情判斷的規(guī)范性效力源于公共視角的制度性約束。無偏私性要求裁判者超越個體情感偏好，從碎片化的情感訴求出發(fā)，構(gòu)建可普遍化的價值依據(jù)。通過公共視角消除情感偏見的過程并非對情感的簡單復(fù)現(xiàn)，而是通過程序裝置整合多元利益主體的認知立場。波斯納的洞見就揭示出這一過程的核心功能——“司法移情的核心價值在于幫助裁判者深入把握缺席當事人的權(quán)益訴求，用認知心理學(xué)的專業(yè)表述來說，就是要克服可得性啟發(fā)式（availability heuristic）的認知偏差?！比狈@一視角，移情機制將淪為恣意判斷的遮羞布。唯有堅持采納與案件有關(guān)的所有利害關(guān)系人的完整視角，方能實現(xiàn)司法移情從心理學(xué)現(xiàn)象向規(guī)范判斷方法的升華。

（三）價值校驗：規(guī)范秩序的反思平衡

司法場域中的價值判斷始終游走于規(guī)范理性與生活世界之間，其正當性根基既非來自純粹邏輯推演，亦非來自對經(jīng)驗事實的簡單復(fù)現(xiàn)。在司法移情的價值校驗中，裁判者借助“一般人”標準協(xié)調(diào)多元價值訴求，這實際上是反思平衡機制的作用——裁判者將碎片化的價值判斷轉(zhuǎn)化為具有規(guī)范效力的共識性命題，在保持法律體系內(nèi)在融貫性的同時，實現(xiàn)與社會倫理觀念的動態(tài)協(xié)調(diào)。

德沃金強調(diào)，法律實踐應(yīng)如同連環(huán)小說般保持價值體系的融貫性，讓法律“用一個聲音說話，以原則、融貫的行動對待它的全體公民，將它用于部分人的實質(zhì)性正義或公平標準擴展至每個人”。這種融貫性要求并非追求概念邏輯的完美閉環(huán)，而是通過制度化移情，將碎片化的價值訴求編織成具有內(nèi)在一致性的規(guī)范網(wǎng)絡(luò)，并讓價值判斷經(jīng)受聽眾的理性檢驗，保證價值權(quán)衡的可普遍化。在此，公正旁觀者的社會嵌入性與人本特質(zhì)要求這種價值權(quán)衡從三個維度展開：人性本能的情感基底、法律規(guī)范的融貫性以及核心價值觀的制度倫理。

情感基底的校驗體現(xiàn)為道德情感向規(guī)范判斷的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化。司法實踐中的公正旁觀者始終保持著對人性弱點的深切體察。在“于歡案”的二審判決中，當家庭成員的正當防衛(wèi)行為牽涉孝道倫理時，裁判者既非簡單屈從血親復(fù)仇的原始情感，亦不是機械套用理性標準，而是通過充分還原案情信息來重構(gòu)行為情境，在刑罰的裁量中通過對于歡傷人前母親遭受侮辱等情境進行事實還原與情感共鳴，在法秩序框架內(nèi)為道德情感開辟制度化表達空間。這種轉(zhuǎn)化既避免了情感判斷的任意性，又使法律系統(tǒng)保持著對生活世界的開放性。

規(guī)范融貫的校驗則致力于彌合移情判斷與法律體系的裂痕。規(guī)范價值包含了正義、平等等法的基礎(chǔ)性價值，刑法的謙抑性、民法的意思自治等部門法價值，以及具體條款中的規(guī)范目的。例如，在正當防衛(wèi)案件的審理中，裁判者既須考量在具體情境中防衛(wèi)強度的適當性，又要維護刑法教義的內(nèi)在統(tǒng)一性，通過反復(fù)比照既往判例中“持續(xù)不法侵害”“現(xiàn)實緊迫性”等核心要素的解釋與適用，在個案正義與普遍正義之間尋找動態(tài)平衡點。這種校驗使法律體系既保持著原則的剛性，又具備了解釋的彈性。

制度倫理的校驗指向更高層級的價值整合，將占社會主流的核心價值觀轉(zhuǎn)化為可操作的司法技藝。裁判文書說理中的教育引導(dǎo)功能即為典型例證：當處理涉及未成年人權(quán)益的案件時，裁判者不僅需要解決具體糾紛，更需要通過對最有利于未成年人原則的闡釋，將平等、公正等核心價值編織進規(guī)范論證之中。這種涵攝技術(shù)避免了對抽象價值的口號式援引，通過法律解釋方法的選擇、裁判后果的社會效應(yīng)評估等手段，實現(xiàn)倫理命題向法律命題的轉(zhuǎn)化。

情感基底、規(guī)范融貫、制度倫理三者在司法實踐中交織互動：情感基底為規(guī)范判斷注入人性化維度，防止法律淪為冰冷的邏輯機器；規(guī)范融貫維系著法秩序的統(tǒng)一性，制約著價值衡量的恣意傾向；制度倫理則搭建起法律系統(tǒng)與社會價值觀念的聯(lián)結(jié)通道。這種復(fù)合校驗機制通過程序化的反思平衡，將碎片化的價值訴求整合，從而使裁判理性更具規(guī)范生命力。

六、結(jié)語：司法認知的自我對話

阿倫特對蘇格拉底的“意見”（doxa）概念的詮釋揭示了司法判斷的深層認知圖式。裁判者的內(nèi)心始終存在著自我與他者的對話：每個人盡管是一個人，卻可以自己和自己交談，像兩個人一樣。這種自我對話式的內(nèi)在商談機制使裁判者得以超越獨白式思維，在意識劇場中建構(gòu)另一個自我。

司法場域中的“一般人”標準恰是這種另一個自我的制度具現(xiàn)：“一般人”既是裁判者自我審視的對話者，又承載了社會共同體與法律體系的規(guī)范投影。裁判者在判斷合理注意義務(wù)時，實則在意識中喚醒了一個“一般人”作為對話伙伴。這個“一般人”不斷質(zhì)詢：若設(shè)身處地、轉(zhuǎn)換立場，那么社會共同體會如何期待此情境中的行為選擇？這種認知機制突破了傳統(tǒng)“理性人”標準的單維預(yù)設(shè)，使法律判斷成為裁判者的“經(jīng)驗自我”的視域與“一般人”的視域相融合的過程。這使得司法判斷的正當性能夠在裁判者的內(nèi)心劇場中通過“一般人”的持續(xù)質(zhì)證獲得支持。

三階認知程序為部門法提供了可操作的理論工具。就此而言，法理學(xué)通過建構(gòu)制度化移情的裁判方法與立場，既保持了對部門法的批判反思，又為其提供了規(guī)范生成的認識論框架。

【文獻出處】林開?。骸端痉ú门兄小耙话闳恕睒藴实闹貥?gòu)——以移情理論為視角》，《法制與社會發(fā)展》2025年第4期，頁205-224。

作者/林開健(華東政法大學(xué)人權(quán)研究院)

本期評議/陳新宇(清華大學(xué)法學(xué)院) 陳映芳(上海交通大學(xué)國際與公共事務(wù)學(xué)院)

文本摘選/羅東

導(dǎo)語校對/薛京寧

(責(zé)任編輯：娛樂)